原標題：上訴不加刑原則的堅守與例外

來源：人民法院報

原標題：上訴不加刑原則的堅守與例外

來源：人民法院報

【案情】

2016年10月，趙某良在山東省臨朐縣租賃廠房，購進機器、鉛塊等非法制造鉛彈。黃某勝等人先后受雇于趙某良制造鉛彈。趙某良共非法制造鉛彈約7938020發（487492發尚未出售），其中，黃某勝非法制造鉛彈約4811681發。經鑒定，送檢的鉛彈檢材中至少有95%的檢材為非制式槍彈。

關于黃某勝制造鉛彈數量，第一次一審時，《起訴書》指控443177發，《判決書》認定443177發（折算后就低認定385234發）。但在案證據顯示，黃某勝制造鉛彈400余萬發，一審根據指控443177發折算后認定385234發。可見，檢察機關的指控事實有誤，一審法院據此認定的案件事實亦存在問題，這就導致趙某良制造的鉛彈總量計算缺乏基礎。鑒于指控、認定黃某勝制造鉛彈數量的事實存在問題，第一次二審審理期間，A省檢察院建議發回重審；因原判決部分事實不清楚，A省法院遂裁定撤銷原判，發回重審。原審法院重新審理期間，檢察機關補充起訴黃某勝制造鉛彈等遺漏事實。F市法院經重新審理，認定黃某勝犯非法制造彈藥罪，判處有期徒刑十年（原審為五年）。宣判后，趙某良、黃某勝等不服，分別提出上訴，后黃某勝在上訴期滿后申請撤回上訴并獲準許。經二審審理，A省法院裁定駁回上訴，維持原判。

【分歧】

第一種觀點認為，指控、認定黃某勝制造鉛彈數量有誤，發回重審后，即便檢察機關補充起訴遺漏的事實，因并非“新的犯罪事實”，故根據上訴不加刑原則，不得加重被告人的刑罰。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，依照審判監督程序解決。

第二種觀點認為，“新的犯罪事實”既包括新罪事實，又包括新發現的原罪事實。對于二審法院裁定發回重審的案件，檢察機關就遺漏的原罪事實補充起訴的，因符合“有新的犯罪事實”和“檢察機關補充起訴”兩個條件，故加重被告人的刑罰不違反上訴不加刑原則。

【評析】

筆者同意第二種觀點，理由如下：

1.關于“新的犯罪事實”。“新的犯罪事實”系指在二審發回重審后，經檢察機關補充起訴的既未曾指控、也未曾審理的新發現的犯罪事實，包括新罪事實和新發現的原罪事實。新罪事實屬于“新的犯罪事實”當無疑義，這里的“新罪”即新罪名，乃在于被告人又觸犯了另一個不同于原罪的罪行，當且僅當行為性質符合犯罪之構成要件，而無須考量情節輕重、后果大小，原因在于，后者只關注應否給予刑事處罰或者如何量刑，而不涉及行為定性問題。同時，新發現的原罪事實也屬于“新的犯罪事實”，換言之，原審時未指控或者遺漏指控而在發回重審時補充起訴的事實，這種新事實與原罪密切相關，本屬于原罪的組成部分。

縱觀本案，對于黃某勝非法制造鉛彈的數量，第一次一審時指控443177發、審理后折算認定385234發，趙某良等人提出上訴。在上訴審時，證據顯示，黃某勝實際制造鉛彈400余萬發。二審法院發回重審后，檢察機關在443177發鉛彈基礎上，補充起訴黃某勝非法制造鉛彈4368504發的事實，屬于新的原罪事實。對于這種“新的犯罪事實”，重審時予以認定并加刑，屬于上訴不加刑原則之例外情形。

2.上訴不加刑原則的堅守。一審審理的對象是指控的事實，二審審理的對象是一審認定的事實，由此觀之，二審法院不得依據一審認定的事實直接加刑，也不能通過發回重審迂回加刑，上訴不加刑原則自然延伸到發回重審程序中。在刑事司法領域，上訴不加刑原則被稱為保障被告人上訴權的基石，體現了控審分離原理，是對被告人的一種司法承諾。被告人受上訴不加刑原則的保護，可以毫無顧忌地行使上訴權開啟二審程序。發回重審后，倘若沒有“新的犯罪事實”“檢察機關補充起訴”的，原審法院在重新審理后不得直接加重被告人的刑罰。

就本案而言，第一次一審后，趙某良等人提出上訴，黃某勝并未上訴，但基于全面審查原則，二審法院應當就一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。正因如此，A省法院發現指控、認定黃某勝制造鉛彈的數量存在問題，但不能加重黃某勝的刑罰，遂采納A省檢察院的建議，裁定撤銷原判，發回重審。

3.上訴不加刑原則的例外。司法實踐中，上訴不加刑原則難免與實事求是有錯必糾思想、罪責刑相適應原則等存在一定的緊張關系，上訴不加刑原則的程序正義理念總是受到二審全面審查原則、依法糾錯和罪責刑相適應原則的實質性修正。

根據刑事訴訟法第二百三十七條，發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。可見，對于原判事實清楚，證據確實充分，量刑畸輕的，不得以事實不清或證據不足為由發回重審“變相加刑”。但是，對于原判事實不清或者證據不足而發回，若量刑畸輕的，則不受“依照審判監督程序重新審判”的限制。換言之，第一審法院根據補充起訴指控的事實，若重審后認定的犯罪事實與第一次判決認定的犯罪事實沒有變化，就不得加刑；若重審后根據補充起訴指控的事實認定了“新的犯罪事實”，就可以加刑。本案中，發回重審后，檢察機關補充起訴黃某勝非法制造鉛彈罪的事實，屬于新發現的原罪事實。正是由于指控事實發生變化，屬于“有新的犯罪事實”“檢察機關補充起訴”情形，原審法院重新審理后則可以加刑。

（作者單位：安徽省高級人民法院）

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