原標題：不作為犯研究的新展開

來源：檢察日報

原標題：不作為犯研究的新展開

來源：檢察日報

□將作為理解為“創設”風險或者“支配”風險的行為，從現實中被認定為不真正不作為犯的案例中，尋找作為即“創設”或者“支配”風險的要素，并據此將歷來的學說認定為不作為犯的行為認定為作為犯，由此而避開傳統的不作為犯研究中所存在的法律依據不足、認定標準模糊等弊端。

以見危不救、不阻止他人犯罪以及缺陷產品不召回等為代表的不作為行為是否值得刑罰處罰？若值得處罰的話，應當如何處罰？這些是我國刑法理論界和司法實務中，長期以來備受關注，但眾說紛紜、懸而未決的話題。

之所以出現這種情況，恐怕是基于兩方面的原因：一是受“什么都不做的不作為不能構成犯罪”的傳統觀念的影響。近代社會的一個基本觀念是，不作為就是什么都不做，就是“無”，“無”中不能生“有”。以此類推，有觀點認為，在以侵害或者冒犯他人利益或者權利作為刑法處罰底線的近代社會，什么都不做的不作為不可能構成犯罪，至少不能按照作為犯條款處罰。雖說在理論上，大家已充分認識到這種見解的局限性和落后性，但在司法實務當中，這種觀點仍然具有不小的影響。這一點在“見危不救”“不阻止他人犯罪”以及“缺陷產品不召回”行為通常難以構成犯罪的現實當中，便能窺豹一斑。二是刑法上沒有相關規定，學說上又過于復雜的緣故。不真正不作為犯是以不作為的方式實施刑法中作為犯條款的內容，并且按照作為犯的法定刑加以處罰的犯罪類型，因此，在我國，關于不真正不作為犯的理解，從一開始便采取了德日刑法學的見解，將作為義務作為研究重心，或者采取從不作為和作為等價值性的立場出發，將一定條件下的不作為等同于作為的研究方式，或者采取從引起結果原因相同的立場出發，將消除作為犯和不作為犯之間所存在的結構性差別——作為是引起或者創設面向結果的因果流向，而不作為是對先前已經現實存在的因果流向不制止——作為研究的核心內容，并由此而衍生出各種理論學說，如保證人說、等價性說、實質的作為義務說等，就是其體現。特別是實質的作為義務說，其認為只有通過對行為人與被害人、行為人與被害結果之間的法律以及事實關系進行具體分析，在得出行為人處于防止被害結果發生的保障人地位時，才可以說行為人的不作為，能夠和作為等價，可以依照刑法中相關作為犯條款處罰。這種見解已經成為解決不真正不作為犯問題的基本思路。但是，與德國不同，我國刑法當中并沒有不真正不作為犯的明文規定，同時，將作為義務作為認定不真正不作為犯的關鍵，與刑法整體上將侵害法益作為犯罪認定核心的觀念之間，是不是吻合？也是問題。特別是，作為義務并不是一個刑法概念，其內容非常寬泛、界限模糊，將其作為不作為犯特別是不真正不作為犯處理的核心，是不是會導致不真正不作為犯的處罰范圍上的隨意性？這些都在理論上存在較大爭議。

由于上述問題的存在，筆者便申請了2015年度的國家社科基金資助，并組織團隊，對本課題展開研究。本課題的研究基本上按照三個思路進行：一是從基礎理論出發。主要是根據一手資料，考察德國、日本關于本問題的研究現狀，特別是作為與不作為的區分標準、保證人地位、排他性支配等理論見解；二是從我國刑法規定出發。由于我國刑法中并沒有不真正不作為犯的規定，實務當中也沒有形成不真正不作為犯的處罰規則，因此，難以對其進行體系性研究，只能從問題導向出發，就實務當中所關注的問題，類型化地進行研究；三是從我國司法實踐的現實出發。特別是借鑒了浙江省溫州市鹿城區法院對“見危不救”的出租車司機李某以“駕車繞道行駛，本來10分鐘的路程，結果開了30分鐘，從而使強奸犯李某某的犯罪行為得逞”，最終被以強奸罪的幫助犯判處有期徒刑二年的判決思路。

《不作為犯研究的新展開》在出版時，本著百家爭鳴、百花齊放的態度，將不同觀點的論文收入本書，但筆者所主持的社科基金課題的基本思路是，從我國現行刑法中規定有罪刑法定原則但卻沒有規定不真正不作為犯的現實出發，避開傳統學說將作為義務作為核心的研究思路，而從刑法中有規定的作為犯的角度展開對不真正不作為犯的研究。具體做法是：一方面，降低犯罪實行行為的成立標準，將作為理解為“創設”風險或者“支配”風險的行為；另一方面，從現實中被認定為不真正不作為犯的案例中，尋找作為即“創設”或者“支配”風險的要素，并據此將歷來的學說認定為不作為犯的行為認定為作為犯，試圖由此而避開傳統的不作為犯研究中所存在的法律依據不足、認定標準模糊等弊端。這一研究成果已經通過國家社科基金委組織的專家鑒定，并獲評“優秀”。

本書的作者，除了我本人以外，其他幾位都有過在我名下做碩士研究生、博士研究生或者博士后的經歷，并且就不作為犯問題從事過專門研究。他們是山東大學教授周嘯天博士、湖南大學教授姚詩博士、華南師范大學副教授鄧毅丞博士、中國政法大學講師何龍博士后等。

不作為犯研究，于我而言，具有特殊意義。1992年10月，我到日本同志社大學留學，曾以本課題撰寫碩士畢業論文，之后，在該碩士畢業論文的基礎上，撰寫了博士學位論文。在獲得博士學位之后，我就沒有再繼續本課題的研究。但是，有關不作為犯研究過程中的一些未解之難一直縈繞于心，以致在回國之后工作的很長一段時間內，不能釋懷。這次收集在本書中的幾篇文稿，算是對這些讓我久久不能釋懷的問題進行思考之后的一些心得，也是為我學術生涯中的某一個階段畫上一個句號，盡管畫得并不完美。

（作者為清華大學法學院教授）

想爆料？請登錄《陽光連線》（ https://minsheng.iqilu.com/）、撥打新聞熱線0531-66661234或96678，或登錄齊魯網官方微博（@齊魯網）提供新聞線索。齊魯網廣告熱線0531-81695052，誠邀合作伙伴。